DIREITO EM VOGA

A TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS NO EXTERIOR

Posted in Tributário / Tax Law by José Rubens Vivian Scharlack on abril 11, 2013

A regra geral de tributação no Brasil dos lucros apurados por coligadas ou controladas no exterior, posta no artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 (“Art. 74. Para fins de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL nos termos do art. 25 da Lei n. 9.249/95 e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço em que tiverem sido apurados, na forma do regulamento”), se não for inconstitucional, é largamente imperfeita.
Ela não leva em consideração as características jurídicas da entidade coligada ou controlada, tampouco o tratamento legal dado a tal entidade no país de origem. E, ainda pior, sua aplicação pela Receita Federal do Brasil vem desprezando a eventual existência de tratado internacional para evitar a dupla tributação com o país da entidade de origem (e o tem feito com o aval do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – vide, a respeito, os acórdãos n. 1101-00.365, de 2010, e 1402-00.391, de 2011).
É bom que se saiba que o relatório da OCDE, embora não seja perfeito, cria regras gerais interpretativas para resolver situações de dupla (ou mesmo tripla) tributação, que podem advir da aplicação cega da regra tributária no país de residência do investidor, independentemente do que ocorra no país de origem dos ganhos.
Por exemplo, a entidade investida, dados alguns parâmetros jurídicos extratributários (por exemplo: existência de capital dividido em quotas, limitação da responsabilidade dos sócios, regras para entrada e saída de sócios etc.), pode ser usualmente classificada como uma entidade transparente (através da qual os lucros transitariam diretamente para os sócios, sem tributação na entidade – usualmente denominada “partnership”) ou opaca (em relação à qual os lucros seriam tributados na entidade e posteriormente, ou eventualmente, distribuídos aos sócios como dividendos – comumente chamada “corporation”). Pode ser ainda que, como nos Estados Unidos da América, o próprio contribuinte escolha (“check in the box”) se a investida é transparente (“partnership”) ou opaca (“corporation”). Outros países, como a Irlanda, possuem uma lista exaustivas de entidades estrangeiras consideradas transparentes ou opacas. Há, por fim, Estados mais rigorosos, como a Itália, que consideram como opacas todas as investidas alienígenas.
Nossa desafiada regra, no entanto, vai na contramão de tudo isso: para a norma brasileira, todas as controladas ou coligadas estrangeiras são entidades transparentes, independentemente de qualquer análise (inclusive sobre a existência de tratado, a julgar pelo procedimento da Receita Federal), e os lucros lá apurados têm de ser considerados como imediatamente disponibilizados à controladora brasileira para serem aqui oferecidos à tributação. É a desconsideração coletiva, para fins fiscais, da personalidade jurídica das controladas e coligadas estrangeiras.
Em sua posição olímpica de ignorar as recomendações gerais da OCDE para uma melhor harmonização tributária entre os países, cada vez mais entrelaçados por causa da glogalização da economia, o Brasil se fecha ao mundo, se atrasa quando deveria avançar e manda ao planeta a negativa mensagem de que não somos um ambiente tributariamente amistoso aos negócios.
Assim, à parte da discussão constitucional, que é válida mas ensimesmada, é necessário pontuar que a regra da Medida Provisória 2.158-35/2001 representa um desserviço ao país, pois cria empecilhos ainda maiores ao impedimento da dupla tributação, bem como à já difícil aplicação dos poucos tratados fiscais internacionais que até hoje conseguimos costurar.

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