DIREITO EM VOGA

Mediação Empresarial e seu viés estratégico

Posted in Curtas / Short Ones by Marcello Rodante on outubro 10, 2012

Por Marcello Rodante, publicado em http://www.justicaemfoco.com.br/index.php?pg=desc-noticias&id=59547

 É válido dizer que, dentre outras atribuições, ao advogado compete exercer uma função preventiva, assessorando seus clientes na formatação de contratos e fechamento de negócios, assim como de desempenhar uma função contenciosa, defendendo os interesses de seus clientes quando do surgimento de um conflito.

 Quando chamado a auxiliar seus clientes na celebração de contratos, além dos diversos pontos de atenção normalmente relacionados, a exemplo da correta delimitação do objeto da avença, adequação e orientação quanto às responsabilidades contratuais assumidas, observância às formas de rescisão, vigência, preço, forma de pagamento, garantias etc., o advogado, ainda na função preventiva e consultiva, deve projetar as eventuais desavenças que poderão vir a surgir, de modo a indicar – de forma racional – o mecanismo mais adequado de solução das controvérsias hipoteticamente visionadas.

 Com efeito, assistirá ao advogado a tarefa de indicar o caminho do Judiciário ou o da arbitragem, ambos como meios de resolução de disputas. Ele deverá, dessa forma, sopesar as vantagens e desvantagens de sua escolha, caso a caso. Tal poderá depender, por exemplo, da complexidade envolvida, dos valores em jogo, da nacionalidade das partes, da necessidade de maior agilidade ou de sigilo e assim por diante.

Todavia, a esse mesmo advogado, que está atuando de maneira preventiva, competirá refletir sobre as possíveis vantagens atreladas à utilização de um procedimento prévio e especializado de mediação. É disso que trata esse pequeno artigo.

Muitos advogados possuem uma visão distorcida sobre a mediação, especialmente da empresarial. Eles a vêem como simples encontros ou reuniões, conduzidas por “psicólogos” ou “profissionais zens”,  que tentam “infrutiferamente” unir partes que estão em litígio (ou começo de), sem, portanto, dar-lhe muito crédito.

 Outros tantos enxergam a mediação como “perda de tempo”, pois acreditam que, se um conflito surgir, eles serão capazes de, por si, negociar um acordo ou uma solução. E, se tal não ocorrer, é porque – supõe – a saída seria mesmo a judicialização ou arbitralização da questão. Portanto, para que mediar (?), pensam.

 Há, por fim, aqueles advogados que simplesmente desconhecem ou nem refletem sobre o assunto.

 Contudo, a questão merece ser revisitada por aqueles profissionais que possuem uma visão distorcida do instituto, assim como merece ser apresentada àqueles que o desconhecem.

 Isso porque, uma abordagem estratégica e moderna da advocacia empresarial demanda a análise de todos os fatores que possam vir a contribuir positivamente para a solução de problemas – concretos ou hipotéticos, presentes ou futuros – de clientes.

 Cabe observar, assim, que disputas contratuais levadas ao Judiciário podem demorar anos para serem julgadas definitivamente. Ademais, nem todos os Juízes são bons e dedicados julgadores, nem todos dão ou conseguem dar a devida atenção aos processos recebidos. Em um processo judicial, uma parte mal intencionada consegue delongar e procrastinar o feito quase que indefinidamente. Em um processo judicial a pauta de audiências pode estar disponível para meses à frente. Os juízes têm muitos casos para julgar. Naturalmente que quantidade e qualidade são dois fatores que dificilmente combinam. Enfim, é possível saber quando e como um processo judicial começa, mas o mesmo não se pode dizer em relação a seu fim. 

 Na arbitragem, por sua vez, a preocupação que recai sobre o advogado pode se apresentar com outras vestes. O procedimento envolverá consideráveis custos com honorários de árbitros e pagamento de taxas das câmaras de arbitragem. Deverá haver atenção a regulamentos específicos, a dinâmicas mais específicas. O caso acabará sendo decidido por especialistas (ou seja, sem muita margem para erros – ao menos é o que se espera), de modo que o cuidado na apresentação de argumentos deverá ser redobrado. A cultura do meio arbitral não é a mesma da do meio judicial; portanto o advogado deve estar preparado e saber o que lhe espera quando um conflito surgir e for submetido à arbitragem.

Não basta ao advogado indicar a arbitragem. Ele deve estar preparado para conduzi-la quando um problema surgir.

 E, diante de todo esse cenário, surge outra questão que também é estratégica: utilizar ou não um procedimento prévio de mediação? O que se ganha ou o que se perde com isso?

 A verdade é que a mediação difere do processo judicial ou arbitral em um importante aspecto. Tanto o processo judicial quanto o arbitral, no final do dia, fatalmente encerram a disputa mediante a imposição de uma decisão. Bem ou mal, o caso é decidido.

 Na mediação, por sua vez, o caso não é decidido por uma imposição. Não há julgamento. O mediador terá o papel de facilitar e direcionar o diálogo, de sugerir alternativas e iluminar os caminhos possivelmente trilháveis. Portanto, se as partes não chegarem a consenso, não alcançarem uma solução, o impasse persistirá e, necessariamente, será submetido ao Juiz ou ao árbitro.

 Dessa forma, como visto, a mediação apenas possibilita, cria campo, para uma composição (o que já tem o seu valor). Aliás, se uma composição for alcançada, então e sem dúvida, a escolha pela mediação terá valido a pena. Ponto para o advogado que a utilizou.

 Mas, mesmo na hipótese de uma mediação que não redunde em uma composição (leia-se: fim do conflito), mesmo assim haverá possível aproveitamento estratégico.

 Isso porque, a partir do momento em que se inicia um procedimento de mediação é possibilitado ao advogado compreender melhor a extensão do conflito (em ambos os lados). É possível extrair importantes elementos, os quais podem ser úteis para a melhor condução do assunto.

 Ademais, mesmo não encontrando o consenso, portanto o acordo, as partes podem – com um mínimo de boa vontade – delimitar o verdadeiro ponto da discórdia, retirando do caminho uma série de pequenos pontos de atrito adjacentes e que somente orbitam o conflito, em nada contribuindo para uma rápida solução (mesmo que arbitral ou judicial).

 Atualmente existem câmaras de mediação e arbitragem que contam com regulamento específico, quadro de mediadores especializados e excelente experiência para manejar disputas empresariais.

 Portanto, simplesmente ignorar a existência desse mecanismo de possível solução de controvérsias pode equivaler a prestar uma assessoria incompleta. A opção deve ser, no mínimo, objeto de reflexão.

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