DIREITO EM VOGA

O Papel do Advogado e do Árbitro na Arbitragem: Aspectos Práticos

Posted in Curtas / Short Ones by Kauê Cardoso de Oliveira on agosto 13, 2012

Por Marcello Rodante

Resumo da Palestra proferida na Universidade Bandeirantes de São Paulo – Anhanguera Educacional por ocasião da Semana Jurídica – 2012 

 Papel do Advogado

 1.1.      Começa na negociação do contrato

Perguntas para o advogado fazer:

Qual o objeto do contrato? Qual o prazo? Quais são as obrigações e as responsabilidades das partes (do seu cliente e da outra parte)? Como estão dispostas as cláusulas de responsabilidade? Quais as causas e as formas de rescisão? Quais os valores envolvidos e investidos na transação (os valores são altos ou baixos)? Seu cliente está fazendo ou recebendo investimentos? Na hipótese de rompimento do contrato pela outra parte, a atividade de seu cliente seria afetada em qual grau?  Há cláusula de performance? As regras de performance são claras e bem definidas? Há necessidade de confidencialidade? Há cláusula de não concorrência e de exclusividade? Há como verificar, de antemão, pontos de possível choque/discussão (pontos sensíveis da relação)? Quais são as suas preocupações enquanto advogado responsável pela análise e assessoria do contrato? É possível mapeá-las, defini-las, restringi-las ou evitá-las? Qual das partes possui mais força na negociação (seu cliente ou a parte contrária)?

 = exercitar o chamado papel do “advogado do diabo” (pensar nas piores hipóteses e nos piores cenários, pensar nos possíveis problemas. A reclamação ao advogado vem depois que os problemas surgem e o próprio contrato não oferece soluções ou respostas.

 Problemas podem ocorrer, o que não pode ocorrer é o advogado ter deixado de tê-los previsto.

 Perguntar-se: sobrevindo uma disputa, como ela será resolvida?

 Por meio de ação judicial? (cláusula de foro tradicional) ou por meio de arbitragem? (portanto com inserção de cláusula compromissória)

 Ou seja: entre esses dois mecanismos qual deles irá responder melhor e mais adequadamente às necessidades de seu cliente?

 Qual desses instrumentos você, enquanto advogado, irá sugerir? (naturalmente que a resposta dependerá caso a caso. Não obrigatoriamente todos os contratos indicarão a arbitragem como o meio mais adequado, e vice-versa. O importante será você refletir e indicar a melhor solução para o específico caso/contrato que se apresentar à sua frente, deixando seu cliente absolutamente ciente e consciente- das vantagens e desvantagens – da opção feita).

 1.1.2. “Vantagens” apresentadas pela arbitragem:

 Seu cliente poderá; ou melhor, as partes poderão:

 Eleger a Lei aplicável (ao contrato e à arbitragem);

Eleger o local da sede da arbitragem (observar o reflexo direto na lei que governa a arbitragem e no foro de anulação);

Eleger a língua utilizada (língua dos árbitros, da condução da instrução, da prolação da sentença);

Eleger o(s) árbitro(s) (especialistas, experientes, de credibilidade);

Eleger a forma de administraçãoda arbitragem (se por Instituição – Centro/Câmara de Arbitragem – ou ad hoc)

 Ou seja: as partes poderão formatar a arbitragem;poderão modelar a forma pela qual o procedimento de solução da disputa ocorrerá.Trata-se do prestígio da autonomia da vontade no desenho do mecanismo de resolução do conflito

 = flexibilidade é diferente de desrespeito às formas =

 Há, portanto, a promessa de:

 Maior agilidade/celeridade para conclusão da disputa (fixação de prazos e comprometimento dos árbitros a tais prazos)

Maior especialidade dos julgadores (árbitros especialistas vs. juiz generalista)

Maior sigilo/confidencialidade da disputa (dever de discrição contido na Lei, dever de sigilo contido nos regulamentos e consolidados na prática)

Há “economia” (???)

 Atenção: os custos diretos possivelmente serão mais altos (ao menos se considerados os valores praticados pelos Centros/Câmaras de maior prestígio e credibilidade, assim como o valor dos honorários de árbitros com destacada atuação), mas é possível considerar que a celeridade e a especialidade compensem os custos indiretos decorrentes de uma ação judicial.

 Observar e pesquisar os sites das Câmaras.

 1.2.       Escolhida a arbitragem pelas partes

 1.2.1 O advogado deve ter atenção à redação da cláusula (evitando patologias).

 Observar na redação:

 Clara demonstração da intenção das partes (escolhendo a arbitragem)

 Escopo (p.e., qualquer conflito decorrente da interpretação e da execução do contrato)

 Definitividade (o conflito será definitivamente julgado por arbitragem)

 Forma de administração (escolha de determinada Câmara e seu regulamento)

 Idioma

 Número de árbitros (um ou três)

 Lei aplicável (ao contrato, à arbitragem ou ambos?)

 Sede (onde o laudo será proferido)

 Exemplo de cláusula compromissória cheia:

 Qualquer controvérsia decorrente do presente contrato, incluindo sua interpretação ou execução, será definitivamente resolvida por arbitragem, administrada pelo Centro de Arbitragem da XXXX, de acordo com o seu Regulamento.

O Painel Arbitral será composto por XXX árbitros, devendo cada parte indicar seu árbitro e esses o terceiro.

A sede da arbitragem será XXX

O idioma oficial será o XXX

A Lei aplicada será XXX e não será admitido julgamento por equidade.

 Exemplo de cláusulas compromissórias patológicas/vazias:

 Os conflitos oriundos deste contrato poderão ser resolvidos por arbitragem, de acordo com a vontade das partes.

Os conflitos oriundos do presente contrato ou com ele relacionados serão resolvidos por arbitragem de acordo com o regulamento do Centro de Arbitragem XXXX, composto pelos árbitros A, B e C (este último presidirá o painel arbitral).

Qualquer controvérsia decorrente do presente contrato será resolvida por arbitragem, elegendo-se o Foro Central da Comarca da Capital.

Cláusula escalonada:

 Como opção é possível estabelecer cláusulas escalonadas: ou seja, estabelecer que, antes de ter início a arbitragem, as partes terão que buscar uma tentativa de composição, seja por meio de procedimento de negociação, seja por meio de procedimento de mediação.

 (diferença entre procedimento de negociação e mediação = figura do terceiro facilitador)

 Há que se observar, entretanto, a importância de se deixar clara a intenção das partes de o procedimento de negociação ou de mediação ser obrigatório ou facultativo (evitando-se dúvidas em relação ao começo da arbitragem e seus requisitos de admissibilidade).

Também é importante que seja fixado um prazo (limite de tempo para a tentativa de autocomposição), findo o qual a arbitragem poderá ter início. Assim como em relação à arbitragem, é importante que o procedimento de negociação ou de mediação seja regrado, evitando-se a frustração da expectativa em função de uma cláusula imprecisa ou vaga.

 1.2.2. Surgido o conflito entre as partes

 Na hipótese de as partes se desentenderem, seja por força de interpretação de determinada cláusula, rompimento antecipado e não justificado da avença, ocorrência de causa de responsabilidade etc., passa o advogado a ter importância na condução da formatação das notificações premonitórias.

Independentemente de a notificação ser obrigatória (constituição em mora), ou não, as trocas de correspondências podem marcar e desenhar o histórico subjetivo da relação; podem servir para “fatiar” e “delimitar” o problema; podem antecipar um posicionamento, podem auxiliar ou prejudicar uma tomada de posição futura. Daí a necessidade de muita atenção e cuidado já nessa fase, por parte do advogado.

 1.2.3. Iniciando a arbitragem:

 A parte, por meio de seu advogado[1], deverá enviar um requerimento de instituição de arbitragem ao Centro de Arbitragem eleito no contrato. O requerimento se limitará a

 (i)            qualificar as partes,

(ii)          apresentar o contrato e destacar a cláusula compromissória,

(iii)         indicar o objeto da controvérsia e o valor a que se refere,

(iv)         indicar a sede, a Lei e o idioma.

 Será, ainda, recolhida a taxa de registro (no caso da CCBC o valor é de R$4.000,00, no caso da Fiesp o valor é de R$2.000,00 a R$5.000,00).

(importante observar que o advogado não irá apresentar seus argumentos fáticos e jurídicos nesse momento, redigindo um texto objetivo).

 A parte contrária será notificada quanto à existência do pedido de instauração de arbitragem e poderá indicar a matéria que entende ser objeto da controvérsia, com o respectivo valor, comentando, ainda, sobre o idioma, sede e lei da arbitragem.

(importante observar que a parte igualmente não irá adiantar eventuais razões de defesa).

 As partes, então, serão notificadas a apresentar, no prazo do regulamento, seus árbitros. Na eventualidade de a arbitragem ser presidida por árbitro único, as partes deverão entrar em acordo quanto ao nome indicado.

 O árbitro indicado pela parte não se trata de um auxiliar ou assistente da parte, nem tampouco de alguém que tenha que concordar com a posição apresentada por quem o indicou.

 O árbitro deve ser alguém imparcial e independente, que é indicado por sua qualificação técnica e profissional, reputação, seriedade e credibilidade.

Normalmente o advogado entra em contato com o árbitro para questioná-lo quanto ao seu interesse e disponibilidade para participar no procedimento. É comum o árbitro questionar sobre o objeto do litígio, o nome das partes envolvidas, tentando compreender “genericamente” a questão que lhe é apresentada, até mesmo com meio de apurar a viabilidade de sua participação.

Tal contato deve ser conduzido com sutileza, na medida em que o advogado não deve incorrer na tentação de investigar a opinião do árbitro sobre o mérito da causa, ou mesmo tentar convencê-lo quanto às razões de seu cliente.

Após os árbitros aceitarem participar no procedimento, as partes farão a indicação dos respectivos nomes.

Os árbitros responderão a um questionário, declarando expressamente a sua independência e imparcialidade. Caso exista alguma informação a ser declarada (dever de revelação) o árbitro deverá fazê-lo em tal oportunidade.

Após, os dois árbitros farão a indicação do presidente do painel arbitral (3° árbitro).

É importante destacar que os árbitros poderão sofrer impugnação, sendo o incidente, primeiro, analisado pelo árbitro, podendo chegar à analise do Presidente do Centro Arbitral, dependendo das regras do regulamento.

Sendo os árbitros devidamente aceitos pelas partes e não subsistindo qualquer impugnação, é designada uma primeira audiência para assinatura do termo de referência (também chamado de termo de arbitragem, termo de missão ou ata de missão).

O advogado deve ter muita atenção ao termo de referência, pois será nesse documento que a espinha dorsal do procedimento será desenhada.

 No termo constará essencialmente

 (i)            a qualificação das partes e dos árbitros,

(ii)          a sede da arbitragem,

(iii)         transcrição da cláusula arbitral,

(iv)         idioma,

(v)          objeto do litígio,

(vi)         lei aplicável,

(vii)        os pedidos de cada uma das partes,

(viii)      o valor da arbitragem; e

(ix)         pactuação dos custos.

 Será, ainda, no termo de referência que as partes poderão formatar as peculiaridades do procedimento (a exemplo de permitir a prolação de sentença parcial, estabelecimento e dilatação de prazos etc.). 

Dependendo do regulamento ou do que restar ajustado no termo de referência, as partes apresentarão (separada ou concomitantemente) suas alegações iniciais.

Serão nas alegações iniciais que a parte efetivamente apresentará suas razões fáticas e jurídicas e juntará documentos. Serão nas alegações iniciais que a parte apresentará e demonstrará o seu caso.

Normalmente cada uma das partes poderá se manifestar em réplica, o que, entretanto, também poderá ser suprimido caso as partes optem por um procedimento mais expedito.

Vale a pena registrar que justamente em função da liberdade das partes na formatação do procedimento e da qualidade e experiência dos árbitros envolvidos, a condução da fase instrutória poderá seguir diversos caminhos. O que é fundamental restar elucidado é que o procedimento será voltado à busca da verdade real, com o máximo de eficiência e eficácia possível.

Como pode ser verificado, o papel do advogado se reveste de alta importância e complexidade, na medida em que o advogado contribuiu na modelagem do procedimento e tal situação pode beneficiar a produção de suas provas, ou não.

Também é relevante esclarecer que a atuação do advogado, em arbitragens, demanda maior qualificação técnica e empenho profissional, tendo em vista a especialidade dos árbitros e a relação de proximidade que eles mantêm com a causa. Os árbitros, como regra geral, efetivamente conhecem os fatos e o Direito posto em discussão, não admitindo, portanto, falhas ou fraquejo do advogado.

Finda a instrução, as partes apresentam as alegações finais, resumindo e apontando os principais pontos a si favoráveis, tentando direcionar o julgamento a seu favor. Na arbitragem as alegações finais possuem um papel de grande importância, especialmente diante da complexidade e extensão dos processos.

Proferida a decisão não caberá, em regra, recurso, tornando-se a sentença definitiva. Ressalte-se, contudo, ser possível a apresentação de pedidos de esclarecimentos (a semelhança dos embargos de declaração).

 2.    Papel do árbitro na arbitragem

 O papel do árbitro parte da máxima de que “Todo árbitro está sob a obrigação de assegurar uma válida e justa resolução da disputa” – Lew, Mistellis e Kroll.

Ou seja: os árbitros devem zelar para que o procedimento, como um todo, se desenvolva de forma regular (do começo ao fim), respeitando o devido processo legal; não sujeitando, portanto, seu resultado a uma anulação (pelas razões tratadas no art. 32 da LAb).

Ainda, é consenso no meio arbitral de que a arbitragem é tão boa quanto os árbitros que dela participam, ou, mesmo que, a confiança na arbitragem parte da confiança nos árbitros.

A palavra “confiança”, a propósito, torna-se fundamental.

Com efeito, se às partes é possibilitado o direito de indicar o(s) árbitro(s) – diferentemente do que se passa com o processo judicial – torna-se de extrema relevância a observância e o respeito ao dever de revelação (por parte do árbitro).

Mas, afinal, deve o árbitro revelar o quê?

O árbitro deve revelar fatos que possam comprometer a visão ou o entendimento que as partes podem possuir sobre a sua imparcialidade ou a sua independência.

Imparcialidade e independência não são sinônimos.

A imparcialidade se refere a causas que retiram do julgador a posição de eqüidistância, indicando a existência de interesses, pré-julgamentos ou preconceitos em relação à demanda. Tratam-se de causas subjetivas e, portanto, de complexa e difícil aferição.

A independência, ao seu turno, pode ser aferida de forma objetiva, estando ligada à existência de alguma espécie de sujeição ou influência, direta ou indireta.

Mas, afinal, quais informações devem ser reveladas?

De acordo com o artigo 14 da Lei 9.307/1996:

“Estão impedidos de funcionar como árbitro as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento[2] ou suspensão de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§1° – As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

§2° – O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

Não for nomeado diretamente pela parte; ou

O motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação”.

Entretanto, a referida norma não esgota, nem de longe, as hipóteses enfrentadas na prática arbitral.

É importante conhecer as regras da IBA (International Bar Association) sobre o tema (as chamadas IBA Guidelineson Conflict of Interest in International Arbitration), as quais buscam estabelecer alguns critérios ou fornecer alguns exemplos práticos:

– lista vermelha: árbitro advogado da parte; árbitro é gerente, diretor da parte; árbitro com interesse financeiro significante; árbitro que fornece pareceres etc.

– lista laranja: árbitro nos últimos 3 anos advogou contra uma das partes; árbitro possui ações da parte ou de suas afiliadas; árbitro possui amizade com o advogado de uma das partes etc. 

– lista verde: árbitro que já prestou algum parecer (não ligada ao caso) a uma das partes; árbitro e advogado de uma das partes são membros da mesma associação profissional etc.

 = Na dúvida, o árbitro deve revelar a informação =

 [1] A lei não obriga a participação de advogado, enquanto condição de admissibilidade ou de desenvolvimento da arbitragem. Entretanto, na prática, se mostra inviável a condução de um procedimento arbitral sem a participação de um advogado.

[2]Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I – de que for parte;
II – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III – que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV – quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V – quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;
VI – quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do nº IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I – amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II – alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III – herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV – receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V – interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal.
Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declarar suspeito, poderá ser recusado por qualquer das partes (art. 304).

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