DIREITO EM VOGA

Fichamento[1] – Arbitragem Internacional – Convenção de Nova Iorque

Posted in Advocacia / Practicing Law by Kauê Cardoso de Oliveira on junho 25, 2012

Por Marcello Rodante

Tema tratado: Reconhecimento e Execução de Sentença Arbitral Estrangeira -Convenção de Nova Iorque

Prefácio:

A arbitragem não possuiria qualquer relevância se uma parte, vinculada à sua submissão, pudesse, contrariamente ao estipulado, acionar o Judiciário.

A arbitragem também não teria qualquer efetividade se, após proferido uma sentença arbitral, pudesse a parte perdedora recusar o seu cumprimento, sem sofrer qualquer consequência.

Assim, é fundamental compreender que a arbitragem, especialmente a internacional, que essencialmente envolve partes de diferentes nacionalidades, somente conseguiria galgar a sua importante posição e desenharia o seu papel se os Tribunais[2] locais, de todos, ou ao menos de muitos países de relevância comercial, estivessem seriamente comprometidos a respeitar a decisão proferida por um Tribunal Arbitral[3], independentemente do local de seu procedimento, da lei aplicada, da nacionalidade das partes envolvidas e assim em diante.

Equivale dizer, pois, que os muitos países, em conjunto, deveriam concordar em: (a) impedir que o seu Judiciário local conhecesse e resolvesseuma disputa que devesse ser solucionada por arbitragem, eis que assim ajustado pelas partes contratantes; (b) permitir a atuação de um Judiciário local apenas para forçar a sujeição da parte recalcitranteà arbitragem e (c) possibilitar o posterior reconhecimento e a subsequente execução da sentença arbitral proferida fora de seu território, rejeitando-a apenas excepcionalmente; em poucas, definidas e – na medida do possível – padronizadas, situações.

Não fosse de tal forma, os personagens internacionalmente atuantes não gastariam seu tempo ou investiriam seu dinheiro com a arbitragem; e essa, assim, não floresceria, pois não seria digna de credibilidade. Com isso, as relações comerciais internacionais seriam prejudicadas, pois seus agentes perderiam um fundamental instrumento de solução de controvérsias.

A genialidade[4] da Convenção de Nova Iorque para o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras reside, portanto, no fato de ela mobilizar os Tribunais nacionais a executarem as decisões arbitrais, sem prejuízo de, simultaneamente, restringir o escopo da supervisão judicial realizada sobre as decisões arbitrais[5], quando de seu reconhecimento.

É interessante também notar que, se por um lado há a necessidade de manter os Tribunais locais afastados dos procedimentos arbitrais e de suas decisões, por outro lado são justamente os Tribunais locais que garantem a ausência de frustrações às expectativas das partes contratantes (no sentido de o procedimento acontecer e de ser respeitada a solução adjudicada).

Reside aqui, portanto, um fino balanceamento entre a autonomia do instituto da arbitragem e a interferência do Judiciário. Se a autonomia conferida à arbitragem não encontrasse limites poderia ser criada uma situação de moral hazard[6], o que acabaria gerando automaticamente uma maior e indesejada interferência dos Poderes Judiciários nacionais em relação á arbitragem. Mas, também, se a interferência do Judiciário não encontrasse claros limites, as partes poderiam deixar de dar credibilidade ao procedimento arbitral, eis que a decisão proferida por um Painel (eleito pelas partes dentro de um conceito de neutralidade) passaria a se sujeitar à revisão de um Judiciário local, portanto conceitualmente não neutro – situação igualmente indesejada.

Naturalmente que cada país, dentro da peculiaridade de seu sistema jurídico interno, dispõe de diferentes formas para lidar com as questões arbitrais, mas é fortemente aconselhável que os parâmetros utilizados, pelos diversos países, sejam na medida do possível similares, permitindo-se certa uniformidade de posicionamento e de expectativas.

Novamente, aqui, o mérito da Convenção de Nova Iorque se torna digno de nota.

Histórico:

De acordo com Robert Briner e Virginia Hamilton, as raízes da Convenção de Nova Iorque remontam ao começo do século XX.

Mesmo antes, a arbitragem já era reconhecida como um mecanismo eficiente para resolver disputas internacionais. E, mais anteriormente ainda, a sua utilização era muito comum entre mercadores, os quais se obrigavam ao cumprimento das decisões por temor a represálias morais internas às suas corporações.

Com o aumento das transações entre comerciantes de diferentes nacionalidades e com o respectivo aumento dos casos de arbitragens, iniciaram-se os problemas decorrentes do não cumprimento das decisões, surgindo, assim, o reclamo pela criação de sanções no campo do comércio internacional privado.

Após o término da Primeira Guerra Mundial, a então criada Câmara Internacional de Comércio (em Paris) passou a defender tal ideia, adotando no Congresso de Londres de 1921 a seguinte resolução[7]:

  1. Que a cláusula arbitral ou a aceitação à submissão da disputa à arbitragem relacionada à interpretação ou execução de contratos entre comerciantes ou produtores fossem declaradas válidas por todos os países;
  2. Que todas as legislações tornem operacionalizáveis acordos internacionais, reconhecendo como árbitros as pessoas designadas pelas partes, independentemente da nacionalidade;
  3. Que em todos os países seja feito um esforço para assegurar legalmente que os laudos arbitrais estrangeiros sejam executados, independentemente da nacionalidade das partes, sem discussão do mérito, limitando a análise apenas à verificação se as regras procedimentais do país em que o laudo foi proferido foram respeitadas ou se o laudo contém alguma provisão contrária à ordem pública do país em que a execução é requerida;
  4. Que o procedimento arbitral seja uniforme em todos os países.

Assim, ao mesmo tempo em que criou seu Tribunal de Arbitragem, a Câmara Internacional de Comércio procurou criar as condições legais que fortaleceriam não apenas o seu Tribunal Arbitral, mas também daria efetividade à arbitragem comercial internacional em geral.

No Congresso de Roma, em 1923, a ICC procurou reforçar ainda mais a importânciado respeito à validade da cláusula arbitral lançada nos contratos internacionais- como meio de desenvolvimento do próprio comércio internacional.

A Liga das Nações, em assembleia realizada em Geneva, aprovou o Protocolo em Cláusulas Arbitrais, que foi aberto para assinatura em 24 de Setembro de 1923 e passou a vigorar em 28 de Julho de 1924. Assinaram o Protocolo diversos países europeus. Não assinaram, entretanto, os Estados Unidos e a União Soviética.

O Protocolo continha oito artigos e obrigava os Estados Contratantes a reconhecer a validade dos compromissos arbitrais entre partes de nacionalidades diferentes, tornando o procedimento compulsório. O Protocolo continha provisões sobre a execução do laudo e a forma de seu procedimento, o qual deveria respeitar a lei do local onde era realizada a arbitragem. Os Estados deveriam, ainda, facilitar o procedimento e torná-lo executado por suas autoridades, de acordo com suas leis internas.

Todavia, o Protocolo referia-se à execução de laudos proferidos no próprio país signatário, nada mencionando sobre a execução de laudos proferidos no exterior. Com isso, dúvidas e problemas passaram a surgir quando se fazia necessária a execução de laudos estrangeiros.

A Assembleia da Liga das Nações, em 26 de Setembro de 1927, criou a Convenção para Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros, o qual entrou em vigor em 25 de Julho de 1929. Assinaram a Convenção os mesmo Estados que haviam assinado o Protocolo, com a inclusão de alguns países a mais. Os Estados Unidos e a União Soviética permaneceram silentes.

As condições estabelecidas foram, em linhas gerais, as seguintes: (i) o laudo arbitral teria que ser válido nos termos da Lei do país em que proferido; (ii) a matéria tratada no laudo teria que ser objeto de arbitragem no país em que a execução era pretendida; (iii) o tribunal arbitral teria que ser constituído em conformidade com o acordo das partes e com a Lei aplicável ao procedimento arbitral; (iv) o laudo teria que ser final no país em que proferido; (v) o reconhecimento e a execução não poderiam violar a ordem pública ou os princípios legais do país em que a execução era pretendida; (vi) o laudo não poderia ter sido anulado no país em que proferido; (vii) a parte contra quem o laudo era executado deveria ter tido suficiente possibilidade de se defender e ter sido devidamente representada em caso de incapacidade; (viii) o laudo deveria estar adstrito ao quanto apresentado na arbitragem; (ix) não deveria haver outros fundamentos contidos na Lei que regulasse o procedimento da arbitragem que pudesse gerar a invalidade do laudo perante o Tribunal local em que a execução era pretendida. A parte que pretendesse a execução teria que apresentar todos os documentos que demonstrassem o atendimento das condições, inclusive em relação à ausência de impugnação posterior.

As diversas referências à “Lei do país” – entendia-se – eram importantes naquele momento diante da necessidade de ajuste entre diversos sistemas legais distintos; todavia, como eram muitas as referências em tal sentido e como o texto apresentava termos vagos e genéricos, a Convenção passou a gerar dúvidas de interpretação, possibilitar controvérsias, as quais culminaram no próprio descrédito da utilização do instituto, de modo que o Protocolo e a Convenção passaram a sofrer muitas críticas.

Após a Segunda Guerra Mundial, com a necessidade de reconstrução de diversas economias, a necessidade de ajustes em relação ao Protocolo e à Convenção se tornou ainda mais gritante.

Com a criação do Banco Mundial, do Fundo Monetário Internacional e com o lançamento do Plano Marshall, reascenderam as economias dos mercados norte-americanos e europeus, com incentivo da produção e do desenvolvimento do comércio internacional. 

A ICC tornou a ouvir a voz da comunidade comercial internacional e, no Congresso de Lisboa, em 1951, registrou que:

“A ICC tem a honra de informar que a maioria das decisões arbitrais vem sendo cumpridas espontaneamente pelas partes. No entanto, dificuldades e incertezas continuam a existir, não obstante a Convenção de Geneva de Setembro de 1927, e essa circunstância reduz a utilidade da arbitragem internacional.”

A ICC trouxe novamente a lume a importância dos países se engajarem no sentido de permitirem a execução das decisões arbitrais, sem que houvesse tantas divergências de interpretações ou barreiras locais.

A mesma postura foi renovada no Congresso de Viena, em 1953. O Comitê de Arbitragem Comercial Internacional, a propósito, apresentou sua minuta de Convenção em relação ao que entendia ser adequado à matéria.

A ICC defendia que o laudo arbitral deveria ser independente das leis nacionais, introduzindo o conceito de laudo internacional. Nesse sentido, a vontade das partes deveria ser respeitada e valorizada, inclusive em relação à lei por elas eleita para solucionar a disputa.

A minuta continha dez artigos. A Comitê entendeu que não seria sábio definir o conceito de laudo internacional, de forma a preferir referir a natureza das disputas, qual seja, disputas comerciais entre pessoas sujeitas a jurisdições de diferentes Estados ou envolvendo relacionamentos legais decorrentes de territórios de diferentes Estados. A ICC abandonou o princípio da reciprocidade da Convenção de Geneva que referia a partes de diferentes Estados Contratantes.

A minuta abraçava a ideia da Convenção de Geneva em relação ao respeito à ordem pública e ao acordo firmado entre as partes, mas atenuava as referências relacionadas à lei do país. Com isso, o procedimento deveria seguir a vontade das partes e, apenas na ausência de estipulação, o procedimento deveria seguir a lei do país em que o laudo seria proferido (lei da sede).

O Conselho Econômico e Social das Nações Unidas recebeu a minuta e resolveu criar um comitê para estudar a questão da execução dos laudos internacionais, sem antes, contudo, render elevados elogios ao trabalho desempenhado pela ICC.

O Comitê foi composto por especialistas renomados de oito países: Austrália, Bélgica, Equador, Egito, Índia, Suécia, Reino Unido e União Soviética. Após diversas reuniões e audiências, foi criado um novo texto.

O texto alterou a referência a laudo (ou sentença) internacional para laudo estrangeiro (foreign award). O texto resgatou a ideia de reciprocidade, declarando que a Convenção seria aplicada a laudos proferidos no território de outro Estado Contratante. O texto também não deixou a “lei do país” relegada a um segundo plano, como sugerido pela minuta da ICC, por entender que tal não seria possível diante da questão da soberania dos países. Com isso, a sugestão inicial foi a de combinar a necessidade de a vontade das partes estar de acordo com a lei do país em que a arbitragem teria ocorrido.

O texto foi, então, submetido a analises e comentários ao redor de todo o mundo, por Estados, Institutos Privados de Estudo, Órgãos Governamentais e não-Governamentais.  Após, foi marcada uma Conferência pelas Nações Unidas em Nova Iorque, a qual ocorreu entre 20 de Maio e 10 de Junho de 1958.

A dinâmica estabelecida foi a de serem discutidos todos os artigos (artigo por artigo). A despeito das muitas divergências e debates, a principal tarefa da Conferência era a de criar as condições para que um laudo estrangeiro fosse reconhecido e executado, e estabelecer os fundamentos pelos quais poderia haver a sua recusa.

Após 3 semanas de intensas negociações, a Conferência chegou ao texto final da Convenção. De acordo com o Presidente da Conferência, Willem Shurmann, o texto, em linhas gerais, (i) fornecia uma ampla definição aos laudos aplicados à Convenção; (ii) reduzia e simplificava os requisitos necessários para o reconhecimento e execução dos laudos; (iii) direcionou o ônus probatório para a parte contra quem o reconhecimento e execução eram pretendidos; (iv) propiciou às partes grande liberdade na escolha dos árbitros e do procedimento; (v) conferiu segurança à parte vencedora da arbitragem de ver o laudo executado.  

É legítimo dizer, portanto, que a Convenção de Nova Iorque criou a estrutura na qual se apoia a arbitragem comercial internacional, confundindo a sua história com a históriado próprio instituto da arbitragem. Compreender a Convenção de Nova Iorque é o primeiro passo na compreensão da arbitragem comercial internacional.


[1]Este trabalho é baseado no livro“Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards – The New York Convention in Practice” Editors: Emmanuel Gaillard and Domenico Di Pietro, Cameron May, 2008 – Chapter 1: “The History and General Purpose of the Convention. The Creation of an International Standard to Ensure the Effectiveness of Arbitration Agreements and Foreign Arbitral Awards”Robert Briner and Virginia Hamilton

[2] O termo Tribunal local pode ser interpretado como Judiciário local, de primeira ou de segunda instâncias, seja, inclusive, de Instância Superior.

[3] O termo Tribunal Arbitral pode ser interpretado como Painel Arbitral, constituído por um ou mais árbitros.

[4] Termo muito bem utilizado pelo professor Michael Reisman no prefácio do Livro objeto deste estudo.

[5]Naspalavras de Michael Reisman: “The genius of the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards is to be found in the way in which it mobilises national courts as enforcement agencies while simultaneously restricting their scope of national judicial supervision over international arbitration awards”.

[6] O termo moral hazardestá ligado à ideia de risco comportamental. A ausência de ou a impressão de ausência de controle ou de inexistência de consequências prejudiciais perceptíveis pode gerar a sensação ou a ideia de impunidade. Com isso alguém pode se comportar de maneira contrária ao que seria esperado ou desejado, na media em que ela não se vê sujeita a reprimendas ou prejuízos (que seriam naturais a tal situação).

[7] A tradução abaixo, do inglês para o português, é livre.

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