DIREITO EM VOGA

ENTRE A CRUZ E A ESPADA

Posted in Tributário / Tax Law by José Rubens Vivian Scharlack on janeiro 16, 2012

por José Rubens Vivian Scharlack

Algo está errado e não é de hoje na área tributária, em cujo ordenamento vêm pululando cada vez mais situações insustentáveis aos contribuintes.

Veja-se por exemplo o que vem acontecendo com as sociedades de médicos. Enquadradas desde o Decreto-lei 406/1968 como sociedades uniprofissionais beneficiárias do regime especial de recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) em valores fixos mensais, elas hoje vêm sofrendo uma verdadeira caça às bruxas empreendida pela Fazenda do Município de São Paulo, que as desenquadra do dito regime especial e lhes lança, de forma retroativa, o ISS decorrente do regime comum. Por outro lado, a Receita Federal lhes vem negando, pelo menos há uma década, o acesso aos percentuais mais benéficos do lucro presumido, mantendo tais sociedades na base presumida mais gravosa, de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita.

Mas é quando se examina os argumentos utilizados por ambas as entidades tributantes que se percebe a insustentabilidade da situação dessas sociedades: enquanto a Fazenda Municipal caracteriza as sociedades médicas como empresárias e assim as desqualifica do regime especial de ISS, a Receita Federal as compreende como sociedades simples e assim as desqualifica dos percentuais mais benéficos do lucro presumido.

De fato, é comum colher-se dos julgados administrativos paulistanos ponderações como “a contribuinte presta mais de um tipo de serviços”, “a contribuinte terceiriza parte dos seus serviços para outras sociedades” ou ainda “a contribuinte figura como sócia de outra sociedade”, o mais das vezes lançadas a partir da leitura do contrato social da pessoa jurídica. Há ainda, na esfera administrativa municipal, julgados que compreendem estar patente o caráter empresarial pelo só fato de a sociedade ter sido registrada perante a Junta Comercial (e não junto ao Registro Civil) ou, mesmo, por lhe ter sido aposto o sufixo “Ltda.”. Tudo isso levando, repise-se, ao desenquadramento do regime especial das sociedades uniprofissionais. Veja-se:

“(…)
Seja como for, e sem adentrar no mérito da decisão de desenquadramento, que está fundamentada no fato de que houve terceirização de alguns serviços médicos e que nos termos do objeto social a empresa poderia prestar outros serviços sujeito a código de tributação diverso (promoção de cursos, palestras, divulgação de estudos etc.), neste caso concreto verifico que a empresa recorrente está constituída sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, e que, por essa razão (…), não faria mesmo jus ao privilégio do recolhimento do ISS com base em alíquotas fixas, previsto nos parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68. (…)” (Conselho Municipal de Tributos, Processo Administrativo nº 2010-0.230.963-4, DOC de 31/12/2010)

Por outro lado, na Receita Federal, o entendimento é diametralmente oposto: se a sociedade médica não demonstrar possuir estrutura física suficiente para que a prestação dos serviços independa do labor dos sócios, não será considerada sociedade empresária, de nada valendo para tanto o seu contrato social, a terceirização de seus serviços ou a utilização das instalações de terceiros. Tudo isso acarretando, relembre-se, o afastamento dos percentuais mais benéficos do lucro presumido. Confira-se:

“(…)
Somente poderá utilizar o percentual reduzido para fins de determinação do lucro presumido, previsto no art. 15, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, da Lei nº 9.249, de 1995, a sociedade empresária que atue, de fato, de forma empresarial, e não apenas formalmente. Ou seja, caso esteja organizada de forma tal que conjugue os elementos necessários em termos de instalações, equipamentos, tecnologia e profissionais, de forma a caracterizar a prestação de serviço médico pela empresa em si. Deve ainda comprovar o atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa relativas aos serviços médicos que presta.
Serviços prestados em hospitais, utilizando os equipamentos destes, não constituem atividade própria de sociedade empresarial e não podem ser tributados com o percentual de presunção de lucro reduzido previsto no art. 15, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, da Lei nº 9.249, de 1995, se sujeitando à regra geral de presunção de lucro para a prestação de serviços (32%).
(…)” (Superintendência Regional da Receita Federal da 10ª Região Fiscal, Processo de Consulta nº 19/11, decisão de 16/03/2011, DOU de 17/05/2011)

Assim, as sociedades de médicos acumulam para si o pior dos regimes tributários federal e municipal. Não são sociedades simples para fruírem do regime especial do ISS, mas o são para lhes ser negado o acesso aos percentuais reduzidos do lucro presumido. Não são sociedades empresárias para fruir do lucro presumido a percentuais menores, mas o são para lhes ser negado o regime especial das sociedades uniprofissionais. Os entendimentos fazendários, assim combinados, lançam as sociedades médicas num limbo entre a cruz e a espada.

Ocorre que afastar dessas sociedades ambos os benefícios tributários com base em argumentos diametralmente contraditórios afigura-se inadmissível. Ou bem as firmas de médicos são sociedades simples, utilizam-se do percentual mais gravoso do lucro presumido mas beneficiam-se do regime especial do ISS, ou bem elas são sociedades empresariais, utilizam-se do regime geral de ISS mas fruem do percentual mais benéfico do lucro presumido!

E nem se diga que a pluralidade de entes tributantes permitiria, in casu, a disparidade de conclusões. Apesar de serem entes federativos, as administrações tributárias brasileiras devem obediência a um Sistema Tributário Nacional (artigo 145 e seguintes da Constituição Federal), o qual é uno e, na qualidade de ordenamento jurídico de um Estado de Direito, tem de ser coeso e proporcionar segurança jurídica a quem lhe deve obediência. Logo, não podem as administrações tributárias municipal e federal, ao emitirem seus atos e decisões administrativas (que configuram normas jurídicas tributárias complementares à luz do artigo 100, I e II, do Código Tributário Nacional), prestigiar critérios diversos para eleger soluções contraditórias em prejuízo dos contribuintes.

Felizmente, o Judiciário aí está para resolver semelhante insustentabilidade e para trazer segurança jurídica ao jurisdicionado. Às sociedades de médicos, recomenda-se avaliar sua particular situação, eleger a natureza jurídica que melhor reflita suas atividades sociais e buscar a defesa judicial de seu correto enquadramento tributário.

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