DIREITO EM VOGA

Manutenção não é Doação

Posted in Tributário / Tax Law by José Rubens Vivian Scharlack on fevereiro 10, 2010

por José Rubens Vivian Scharlack
em 12/11/2009

Em 05/11/2009, o Jornal Valor Econômico noticiou a ação inédita da Fiscalização do Estado de São Paulo que, tendo recebido da Receita Federal do Brasil cópia das Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIPF) de contribuintes paulistas que informaram ter recebido transferências patrimoniais, notificou 1.191 (mil, cento e noventa e um) deles para comprovar o recolhimento do Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doações (ITCMD). Isso porque as doações e heranças recebidas por pessoas físicas, apesar de serem isentas do Imposto de Renda, são tributáveis em São Paulo pelo ITCMD, na pessoa do donatário, à alíquota de 4% (quatro por cento) sobre o valor recebido.

Ocorre que, ao lançar notificações a esses contribuintes, a Fazenda Paulista, buscando tributar as doações recebidas, acabou por atingir também pessoas que, tendo preenchido erroneamente a DIPF, informaram como transferências patrimoniais valores que lhes foram remetidos a título de manutenção. Encontram-se nesta situação sobretudo pessoas que receberam recursos do exterior para sua manutenção no país. Em muitos dos casos analisados, inclusive, os contratos de câmbio, ao qualificarem a remessa com o Código 53758 – Manutenção de Residente, refletiam claramente que a operação não se configurava como doação.

Essa distinção é bastante importante e merece ser melhor explicitada.

Não é necessário grande esforço para compreender que o recebimento de bens e direitos a título de doação representa uma adição, um incremento ao patrimônio do donatário. Este poderá, então, fazer o que quiser com o bem ou direito assim recebido, pois ter-se-á tornado seu legítimo proprietário. A transferência de bens ou direitos por doação é, assim, – e via de regra – desprovida de qualquer liame com o que será feito desses bens ou direitos pelo beneficiário. Trata-se, portanto, de um plus ao donatário. A doação tem, para o donatário, natureza de rendimento.

Por outro lado, diversa é a situação da manutenção de dependente, em que o mantenedor arca diretamente com os custos e com as despesas do mantido. Há, aqui, clara ligação dos bens ou direitos viabilizados pelo mantenedor ao que será feito desses mesmos bens ou direitos: serão todos eles utilizados para arcar com custos e despesas do mantido. E mais: neste caso há claro controle do mantenedor sobre quais sejam os gastos do mantido e por isso mesmo se denota que, sobre os bens ou direitos utilizados pelo mantenedor para custear o mantido, este não possui (e sequer recebe) a propriedade. Neste caso, o patrimônio do mantido não aumenta, mas apenas deixa de diminuir. Logo, não se trata de um plus outorgado ao mantido, mas de um minus que se lhe evita. A manutenção tem, para o mantido, natureza de indenização.

Assim, por exemplo, quando um pai ou uma mãe paga a escola de seus filhos, faz-lhes o supermercado ou arca-lhes com o aluguel, não se há de cogitar que cada um desses atos constitua doação. Claramente, está esse pai ou mãe a manter seus filhos, custeando-lhes as respectivas despesas. Quando, por outro lado, esse custeio tem de ser feito à distância, é possível que os laços de controle se afrouxem, mas a natureza jurídica do instituto não se perde.

É por isso que o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), ao codificar as operações de câmbio, criou um código específico para as doações (50108) e outro para a manutenção (53758). Esclareça-se, ainda, que esse mesmo RMCCI estabelece que “A natureza da operação é integrada por doze elementos”, sendo o primeiro deles a “natureza do fato que origina a operação de câmbio, composta pelos cinco algarismos iniciais”. Como se tais cuidados não fossem suficientes, o RMCCI ainda zela por apontar, ao referir-se ao código de doações, que ele “registra as doações de qualquer natureza, incluído o ingresso no País de recursos relativos a bolsas de estudo concedidas por entidades do exterior a domiciliado no Brasil para custear estudos no território brasileiro”, o que retira por completo, das remessas efetuadas sob o código de manutenção, qualquer caráter de doação.

Também não é por acaso que o Regulamento do Imposto de Renda, em seu artigo 690, ao eximir da retenção do IR na Fonte sobre remessas ao exterior, faz questão de distinguir aquelas feitas a título de doação das efetuadas sob a alcunha de manutenção de dependente.

Por fim, apenas para ilustrar o caráter indenizatório da manutenção, transcreve-se os seguintes trechos da Resolução nº 10/2004, da Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de Rondônia, a qual, ao instituir o auxílio-creche a seus servidores, “destinado a contribuir com as despesas de custeio e manutenção de dependentes comprovadamente matriculados em creches oficiais ou particulares” (artigo 1º), salientou que o benefício possui “natureza indenizatória, não se incorpora aos vencimentos do servidor, não se configura como rendimento tributável e não sofrerá incidência da contribuição previdenciária” (artigo 6º).

Clara se mostra, portanto, a distinção jurídica entre doação e manutenção. Acredita-se, assim, que os contribuintes que porventura sofrerem lançamentos de ITCMD por valores que, na realidade, configuraram o custeio de sua manutenção no país têm o direito de se opor a essa tributação.

2 Respostas

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  1. Eduardo Bechara De Rosa said, on junho 9, 2011 at 2:48 pm

    Prezado José Scharlack,

    Primeiramente, obrigado pelo artigo e pelos esclarecimentos nele contidos.

    Resta-me ainda uma dúvida sobre o ITCMD em doações e gostaria de pedir sua ajuda.
    A LEI Nº 10.705 de 28 DE DEZEMBRO DE 2000 que rege o ITCMD em SP, isenta do recolhimento desse imposto as doações feitas entre residentes no estado de SP, caso o valor da doação seja inferior a 2.500 UFESPs.

    Essa isenção aplica-se também a doações de valor inferior a 2.500 UFESPs, caso a doação seja feita via remessa de câmbio entre um doador residente em SP e um donatário residente no exterior?

    Obrigado,

  2. Francesco said, on fevereiro 23, 2011 at 2:32 pm

    Prezado Dr. José Rubens Sharlack,
    li seu artigo com atençao e posso dizer que o mesmo foi muito esclarecedor. De uma maneira objetiva e clara o senhor conseguiu abordar e explicar este assunto bastante complexo e fornecer uma coerente e justa tese de defesa. Acredito que seu entendimento podera ajudar muitos contribuentes no que se encontrem na situaçao ali descrita.
    Grato.


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