ENTRE A CRUZ E A ESPADA

por José Rubens Vivian Scharlack

Algo está errado e não é de hoje na área tributária, em cujo ordenamento vêm pululando cada vez mais situações insustentáveis aos contribuintes.

Veja-se por exemplo o que vem acontecendo com as sociedades de médicos. Enquadradas desde o Decreto-lei 406/1968 como sociedades uniprofissionais beneficiárias do regime especial de recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) em valores fixos mensais, elas hoje vêm sofrendo uma verdadeira caça às bruxas empreendida pela Fazenda do Município de São Paulo, que as desenquadra do dito regime especial e lhes lança, de forma retroativa, o ISS decorrente do regime comum. Por outro lado, a Receita Federal lhes vem negando, pelo menos há uma década, o acesso aos percentuais mais benéficos do lucro presumido, mantendo tais sociedades na base presumida mais gravosa, de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita.

Mas é quando se examina os argumentos utilizados por ambas as entidades tributantes que se percebe a insustentabilidade da situação dessas sociedades: enquanto a Fazenda Municipal caracteriza as sociedades médicas como empresárias e assim as desqualifica do regime especial de ISS, a Receita Federal as compreende como sociedades simples e assim as desqualifica dos percentuais mais benéficos do lucro presumido.

De fato, é comum colher-se dos julgados administrativos paulistanos ponderações como “a contribuinte presta mais de um tipo de serviços”, “a contribuinte terceiriza parte dos seus serviços para outras sociedades” ou ainda “a contribuinte figura como sócia de outra sociedade”, o mais das vezes lançadas a partir da leitura do contrato social da pessoa jurídica. Há ainda, na esfera administrativa municipal, julgados que compreendem estar patente o caráter empresarial pelo só fato de a sociedade ter sido registrada perante a Junta Comercial (e não junto ao Registro Civil) ou, mesmo, por lhe ter sido aposto o sufixo “Ltda.”. Tudo isso levando, repise-se, ao desenquadramento do regime especial das sociedades uniprofissionais. Veja-se:

“(…)
Seja como for, e sem adentrar no mérito da decisão de desenquadramento, que está fundamentada no fato de que houve terceirização de alguns serviços médicos e que nos termos do objeto social a empresa poderia prestar outros serviços sujeito a código de tributação diverso (promoção de cursos, palestras, divulgação de estudos etc.), neste caso concreto verifico que a empresa recorrente está constituída sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, e que, por essa razão (…), não faria mesmo jus ao privilégio do recolhimento do ISS com base em alíquotas fixas, previsto nos parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68. (…)” (Conselho Municipal de Tributos, Processo Administrativo nº 2010-0.230.963-4, DOC de 31/12/2010)

Por outro lado, na Receita Federal, o entendimento é diametralmente oposto: se a sociedade médica não demonstrar possuir estrutura física suficiente para que a prestação dos serviços independa do labor dos sócios, não será considerada sociedade empresária, de nada valendo para tanto o seu contrato social, a terceirização de seus serviços ou a utilização das instalações de terceiros. Tudo isso acarretando, relembre-se, o afastamento dos percentuais mais benéficos do lucro presumido. Confira-se:

“(…)
Somente poderá utilizar o percentual reduzido para fins de determinação do lucro presumido, previsto no art. 15, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, da Lei nº 9.249, de 1995, a sociedade empresária que atue, de fato, de forma empresarial, e não apenas formalmente. Ou seja, caso esteja organizada de forma tal que conjugue os elementos necessários em termos de instalações, equipamentos, tecnologia e profissionais, de forma a caracterizar a prestação de serviço médico pela empresa em si. Deve ainda comprovar o atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa relativas aos serviços médicos que presta.
Serviços prestados em hospitais, utilizando os equipamentos destes, não constituem atividade própria de sociedade empresarial e não podem ser tributados com o percentual de presunção de lucro reduzido previsto no art. 15, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, da Lei nº 9.249, de 1995, se sujeitando à regra geral de presunção de lucro para a prestação de serviços (32%).
(…)” (Superintendência Regional da Receita Federal da 10ª Região Fiscal, Processo de Consulta nº 19/11, decisão de 16/03/2011, DOU de 17/05/2011)

Assim, as sociedades de médicos acumulam para si o pior dos regimes tributários federal e municipal. Não são sociedades simples para fruírem do regime especial do ISS, mas o são para lhes ser negado o acesso aos percentuais reduzidos do lucro presumido. Não são sociedades empresárias para fruir do lucro presumido a percentuais menores, mas o são para lhes ser negado o regime especial das sociedades uniprofissionais. Os entendimentos fazendários, assim combinados, lançam as sociedades médicas num limbo entre a cruz e a espada.

Ocorre que afastar dessas sociedades ambos os benefícios tributários com base em argumentos diametralmente contraditórios afigura-se inadmissível. Ou bem as firmas de médicos são sociedades simples, utilizam-se do percentual mais gravoso do lucro presumido mas beneficiam-se do regime especial do ISS, ou bem elas são sociedades empresariais, utilizam-se do regime geral de ISS mas fruem do percentual mais benéfico do lucro presumido!

E nem se diga que a pluralidade de entes tributantes permitiria, in casu, a disparidade de conclusões. Apesar de serem entes federativos, as administrações tributárias brasileiras devem obediência a um Sistema Tributário Nacional (artigo 145 e seguintes da Constituição Federal), o qual é uno e, na qualidade de ordenamento jurídico de um Estado de Direito, tem de ser coeso e proporcionar segurança jurídica a quem lhe deve obediência. Logo, não podem as administrações tributárias municipal e federal, ao emitirem seus atos e decisões administrativas (que configuram normas jurídicas tributárias complementares à luz do artigo 100, I e II, do Código Tributário Nacional), prestigiar critérios diversos para eleger soluções contraditórias em prejuízo dos contribuintes.

Felizmente, o Judiciário aí está para resolver semelhante insustentabilidade e para trazer segurança jurídica ao jurisdicionado. Às sociedades de médicos, recomenda-se avaliar sua particular situação, eleger a natureza jurídica que melhor reflita suas atividades sociais e buscar a defesa judicial de seu correto enquadramento tributário.

A INCONSTITUCIONALIDADE DO ITCMD SOBRE QUALQUER BEM OU DIREITO RECEBIDO GRATUITAMENTE DO EXTERIOR

por José Rubens Vivian Scharlack

Há algum tempo, publiquei um artigo intitulado “Manutenção Não É Doação”, onde explorei as razões pelas quais entendo não se confundirem os dois conceitos acima e, portanto, não incidir o Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doações (ITCMD) sobre valores destinados à manutenção de quem os recebe. Essa situação é particularmente comum com pessoas situadas no Brasil que recebem o sustento de familiares residentes no exterior.

Hoje escrevo particularmente para demonstrar o descabimento da incidência de ITCMD sobre qualquer transmissão gratuita de bens ou direitos vinda do exterior.

É que a Constituição Federal, ao instituir a competência tributária dos Estados para tributar as transmissões causa mortis e doações, expressamente vinculou tal competência à prévia edição de lei complementar quando o doador ou o de cujus fosse residente ou domiciliado no exterior. É o que diz o artigo 155, § 1º, III, “a” e “b”, da Carta Magna:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
(…)
§ 1º. O imposto previsto no inciso I:
(…)
III – terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicílio ou residência no exterior;
b) se o de cujus possuía bens ou teve o seu inventário processado no exterior;”

Até hoje, entretanto, inexiste tal lei complementar.

Logo, qualquer lei estadual que venha estabelecer a incidência do ITCMD sobre valores recebidos gratuitamente do exterior (sejam eles doações, manutenções ou heranças) é inconstitucional ab initio, merecendo ser contestada judicialmente, já havendo, em tal sentido, importantes precedentes nas principais Cortes Estaduais do país.

A VIOLAÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL E SUAS CONSEQUENCIAS

 

Introdução

Bem de grande valor na história econômica da humanidade, a propriedade intelectual nasceu da necessidade de limitar a possibilidade de utilização das criações do espírito humano, visando estimular a produção cultural/científica, com o objetivo maior de fortalecer o Estado.

Ao contrário do que se pode imaginar em um primeiro momento, o bem tutelado é coletivo e não privado, derivando de tratados internacionais e Normas Constitucionais que o elevam, ainda que parte da doutrina entenda de forma contrária, a direito fundamental.

Assim, visando o desenvolvimento cultural e tecnológico, o Estado garante aos criadores, autores e inventores certo monopólio na utilização onerosa e não onerosa de sua obra ou invento.

Tal monopólio é relativo podendo ser limitado e até mesmo encerrado pelo interesse social, como ocorre com a quebra das patentes de medicamentos.

O direito da Propriedade Intelectual trata, antes de regular as questões comerciais, contratuais e de competição desleal, de uma troca entre o criador e o Estado, trocando-se tecnologia/cultura por exclusividade de exploração, ou ao menos uma exclusividade temporária, na maioria dos casos.

Da Violação

Contudo, nem sempre tal exclusiva é respeitada. É da natureza humana difundir e utilizar o conhecimento adquirido pelo indivíduo como sendo coletivo. É saudável à evolução da própria humanidade.

Aliás, pensando de uma forma um pouco mais profunda, observamos que nenhuma invenção ou mesmo criação artística parte do nada. O que se tem é uma nova combinação de dados, elementos e informações pré-existentes que acaba por resultar em algo inusitado.

Este algo inusitado, se levado a registro, no caso das marcas, patentes e desenhos industriais, merece a exclusiva que garante ao criador o monopólio em sua utilização. As obras artísticas independem de registro, muito embora seja aconselhável, sempre ter uma garantia da melhor qualidade probatória.

Tal exclusividade garante ao criador a possibilidade de explorar economicamente sua criação, produzindo-a e colocando-a no mercado, bem como, cedendo a terceiros tais atribuições. Nascem direitos patrimoniais e direitos morais.

Dos Direitos Patrimoniais

Os direitos patrimoniais, tanto da obra artística, quanto dos demais institutos da propriedade intelectual, englobam as características de exploração econômica, de utilização comercial e industrial. Tais direitos podem ser cedidos, licenciados e transferidos.

Quando tratamos da violação da exclusiva no campo do direito patrimonial, surgem inúmeras teorias no direito internacional tentando estabelecer um método de cálculo para apurar o montante de reparação material necessário a reequilibrar as partes envolvidas.

Em se tratando de marcas, patentes e desenhos industriais, entendo pessoalmente que existem três grandes caminhos a serem percorridos. O primeiro, do abalo econômico. Nem sempre fácil de provar e que, baseado em um estudo do faturamento da empresa que teve sua exclusiva violada, deve atribuir a diminuição de negócios desde o início da violação.

Tal método deve ser utilizado com a máxima cautela, levando em conta o momento econômico dos países em que atuam as empresas, levando em conta o surgimento de novos competidores, bem como de novas tecnologias.

A segunda grande via que deve ser percorrida é a do enriquecimento por parte do violador. Desta forma, aquilo que o competidor desleal ganhou seria, em tese, o que o titular do direito teria auferido.

Neste caminho, deve-se observar, com estudo aprofundado, o benefício econômico auferido pelo competidor desleal que violou a exclusiva em função, unicamente, da violação. Em tal estudo, a dificuldade reside no fato de que, normalmente o competidor desleal, principalmente se o fez em espírito de má-fé, não contabiliza os ganhos provenientes da violação, tampouco se consegue quantificar com segurança.

Assim, deve-se tentar dimensionar por métodos paralelos, a quantidade de produtos colocados no mercado, para se chegar a uma indenização justa.

Por fim, a terceira via, seria dimensionar o quanto teria custado para o competidor desleal adquirir o direito de utilização da exclusiva, por meio de cessões ou licenciamentos. Assim, o competidor desleal pagaria ao titular do direito royalties pelo utilização indevida. Tal método é eficaz, principalmente quando existe o licenciamento habitual das exclusivas, como no caso das franquias.

Por outro lado, caso não exista um estudo prévio do valor da marca, patente ou desenho industrial em questão, tal método, além de onerar poderia impor maiores demoras no deslinde dos processos judiciais.

Nos casos de direito autoral, a veiculação, edição ou utilização da obra artística, sem a devida autorização e remuneração do criador, principalmente tendo o violador auferido vantagem econômica, faz nascer, ipso facto, um dano material indenizável.

A Lei Autoral, em seu artigo 103, tem norma expressa sobre o valor da indenização. “Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, diz o parágrafo único, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.”

Tal parâmetro me parece bastante injusto, visto que em alguns casos pode se demonstrar abusivo e em outros ínfimo, podendo até mesmo estimular a violação.

Vale pontuar, ainda, que a boa técnica estabelece que em caso de ação judicial, em primeiro momento se requer o reconhecimento da violação e o pedido de cessação da mesma, se for o caso, deixando-se para a fase de execução por arbitramento a quantificação do dano.

Dos Direitos Morais

No que toca o direito moral, em que pese a visão de alguns anacrônicos doutrinadores, a pessoa jurídica é sim titular de direitos morais.

O Código Civil em vista do teor dos artigos 52 e 11 e ss., garante a possibilidade das pessoas jurídicas serem titulares de direitos da personalidade, no que couber, e da possibilidade de reparação do dano causado por ofensa a esses direitos.

A questão restou pacificada, desde 1999 pela súmula 227 do Supremo Tribunal Federal, que de forma clara e expressa fixou: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.” Afinal, se a pessoa jurídica por sofrer dano moral, evidente que a mesma é titular de direitos morais.

Apenas para exemplificar, vale pontuar alguns bens incorpóreos os quais podem ser de titularidade das pessoas jurídicas: a boa-fama, a respeitabilidade, a confiança, a reputação e a honra.

Destarte, podendo identificar que a violação dos direitos sobre determinada marca, por competidor desleal que vulgarizou a mesma tornando-a acessível a todos, por custos módicos, ou ainda, a utilização de referida marca em produtos que não possuem as características de qualidade semelhantes ao produto original, poderia diminuir o apreço do consumidor pela marca em questão. No primeiro caso pelo abalo do Efeito Veblen, visto que o consumidor que deseja um produto exclusivo quando o vê vulgarizado, perde seu interesse. No segundo caso, a não equivalência de qualidade entre o produto original e o produto contrafeito poderia destruir a confiabilidade da referida marca.

Em ambos os casos, além dos efeitos materiais da concorrência desleal, tem-se, sem qualquer sombra de dúvida danos à respeitabilidade e reputação da marca. Danos estes que merecem ser reparado.

Por outro lado, mesmo no que se refere às patentes e desenhos industriais, existe a possibilidade de que a contrafação resulte em abalo aos direitos morais, ferindo sua reputação, tanto pela vulgarização, quanto pela utilização do objeto da exclusiva em contextos que lhe diminuam a respeitabilidade.

O dimensionamento do quantum indenizatório torna-se outra questão que merece uma definição metodológica para que cumpra suas duas funções: inibir novas violações e reparar o dano efetivo, sem ao mesmo tempo representar um enriquecimento sem causa. Tal tópico, por sua complexidade, merece um estudo exclusivo.

No caso da criação intelectual e artística, o Direito Moral é expressamente delimitado em Lei (art. 24 da Lei 9610/98), e são os seguintes:

a) o de reivindicar a autoria da obra;
b) identificação de autoria conjuntamente com a divulgação da obra;
c) o de conservar a obra inédita;
d) assegurar a integridade da obra;
e) modificar a obra;
f) retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada;
g) o de ter acesso a exemplar único e raro da obra.

Assim, verificada a violação de qualquer dos direitos morais acima, caberá, por certo, além da cessação da violação, necessária reparação dos danos matérias, a inequívoca necessidade de reparação moral pela via pecuniária em valor que deverá ser arbitrado pelo magistrado, caso a caso, respeitando-se sempre as duas guias limítrofes, coibir novas violações e evitar o enriquecimento desmedido do titular do direito.

Da Conclusão

Enfim, como vimos acima de uma forma geral, tanto pessoas físicas, quanto pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos patrimoniais e morais sobre os diversos institutos da Propriedade Intelectual. Desta forma, a violação de tais direitos, principalmente tendo em vista o caráter de motivador do desenvolvimento nacional, deve ser coibida de forma célere, contundente e efetiva.

Primeiramente há que se fazer cessar a violação e, em seguida, deve-se promover o reequilíbrio das partes condenando o competidor desleal ou o violador do direito a reparar os prejuízos materiais e morais impostos ao titular do direito.

Só com a coibição efetiva da violação, com total empenho e colaboração do Poder Judiciário e do INPI é que a troca entre o criador e o Estado tornar-se-á equilibrada e estimulará, de fato, que o privado disponibilize seu conhecimento ao Estado.

AIJA Amsterdam Congress – Tax Incentives for Projects in Infrastructure

This is the content of José Rubens Scharlack’s presentation to the Tax Law Commision in August 25th, 2011:

Mudanças no Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado

por Kauê Cardoso de Oliveira

A Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), conhecida por ser o órgão arbitral responsável pela resolução dos conflitos societários decorrentes do mercado de capitais e das empresas elencadas no Novo Mercado e Nível 2 de Governança Corporativa da BM&FBOVESPA, cogita, frente às recentes transformações da prática da arbitragem no Brasil, a alteração de seu atual regulamento.

Fundada, em meados de 2001, pela então Bovespa, a CAM sempre teve como maior objetivo dirimir controvérsias interligadas com o mercado de capitais, conflitos entre acionistas e demais espécimes do âmbito societário e financeiro, não se restringindo, entretanto, a isso. A câmara é aberta a todo e qualquer empresa ou pessoa, independentemente de comercializar seus títulos mobiliários no balcão da BM&FBOVESPA, solucionando os mais diversos tipos de conflitos.

Nos próximos dias 21 e 29, respectivamente em São Pauloe no Rio de Janeiro, a CAM realizará eventos voltados a apresentar às empresas listadas na BM&FBOVESPA as novas propostas, incentivando as discussões. Durante o mês de julho a câmara estará aberta para receber sugestões e opiniões, devendo ao final ser votado o novo regulamento, o qual será publicado no mês de agosto.

Dentre as mudanças propostas pelo projeto do novo regramento, destaca-se o fim do “Termo de Anuência”, que atualmente é necessário para efetivar a vinculação dos acionistas à cláusula arbitral estatutária da companhia. Dessa forma, o novo regulamento do CAM propõe dar efetividade e independência a cláusula arbitral estatutária, que há muito vem sendo ponto de polêmica para os doutrinadores brasileiros.

A Lei das Sociedades Anônimas, a partir de 2003, passou a autorizar expressamente a utilização da cláusula arbitral estatutária para dirimir os conflitos entre acionistas majoritários e minoritários e entre acionistas e a companhia. No entanto, há autores, como Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik, que nos atentam para os princípios básicos da arbitragem, ou seja, a necessidade de declaração expressa das partes no sentido de renunciarem ao Poder Judiciário. Ou seja, a cláusula arbitral que não fosse eleita pela totalidade dos acionistas seria inválida, ou só vincularia os que votaram a seu favor.

Nesse cenário a doutrina se diverge e tenta buscar uma solução entre os princípios da autonomia da vontade e o da maioria, entretanto o novo regulamento da CAM já nos dá sinais do que vem sendo a posição predominante entre os arbitralistas e estudiosos do tema.

Outro ponto de mudança do regulamento, que merece ser ressaltado, é a unificação dos procedimentos arbitrais, hoje em vigor.

O atual regulamento da CAM prevê duas espécies de procedimento arbitral: sumário e ordinário. O primeiro está previsto para resolução de conflitos de menor complexidade, figurando um árbitro único, que por uma seqüência mais enxuta de atos resolverá a controvérsia mais rapidamente. Igualmente, a câmara prevê um menor custo para a administração dessa espécie de procedimento.

Do outro lado, o atual regulamento prevê, também, o procedimento ordinário, que conduzido por três árbitros, com mais atos, sendo indicado para conflitos de maior complexidade. Conseqüentemente, os custos para a administração dessa espécie de procedimento são mais elevados, quando em relação ao sumário.

No novo regulamento, a CAM propõe a unificação dos dois procedimentos (ordinário e sumário), justificando-se pela baixa procura pelos procedimentos arbitrais. Na nova regulamentação, o procedimento seria decidido de acordo com a natureza do litígio e conforme a vontade das partes, cabendo ao tribunal arbitral e às partes fixarem o cronograma e procedimento de uma maneira geral.

A liberdade que o novo regulamento pretende conferir ao tribunal arbitral e às partes se encaixa em uma das mais relevantes vantagens do processo arbitral: sua flexibilidade.

A arbitragem, como meio de solução de conflitos, deve ser entendida como uma opção adequada para certos tipos de conflitos, não sendo prudente aplicá-la a toda e qualquer controvérsia. Como a moderna doutrina propõe, a arbitragem é um dos meios “adequados” de solução de controvérsias, e não mais, como se dizia, um meio alternativo.

Nessa esteira, da mesma forma que a arbitragem não deve ser aplicada indistintamente a qualquer tipo de conflito, devemos nos ater que cada controvérsia que for submetida à arbitragem possui um rito, uma seqüência de atos, um formato que proporcionará um melhor resultado, de acordo com o que as partes querem.

Deve-se ter em mente, para a satisfação de todos os agentes participante de um processo arbitral, que a arbitragem é um modelo “built- to- suit”, ou seja, que deve ser construído para aquele conflito, e não impor ao conflito que se resolva pelas regras estabelecidas em abstrato.

Assim, a nova regulamentação do procedimento da CAM, como dito, privilegia a flexibilização do processo arbitral, privilegiando, conseqüentemente, a vontade das partes, que deve ser a base para qualquer discussão na arbitragem.

Outros pontos ainda são abordados pela minuta da nova regulamentação da CAM, restando-nos aguardar pelas discussões que serão levantadas durante o julho e verificar como será formatada, ao final, a nova regulamentação da CAM.